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WeIP张楚 | 一周微评第一期

【分享嘉宾】:张楚
【讲堂地点】:WeIP知产生态群
【时间】:2016-08-28

具体内容

一周微评开讲啦

张楚教授:知产生态群创始人中国政法大学教授、博士生导师,现任中国政法大学知识产权研究中心主任。

张楚教授:

知产生态群从15年初发展到现在已经有2万多人了,由于建立这个群,我在去年被评为中国知识产权有影响力人物之一,我感到非常荣幸,同时也非常感谢群友们、感谢生态群的团队们的支持。

生态群从类别上来讲应该是有三大类:一个是法律群,目的法律群有四个;第二个就是知识产权群,知识产权群按照有系列的,就是有一二三四五六有编号的目前有23个;除此之外我们还有一个创业群,按照类别分有这三大类。真的群的数量曾经应该建立超过100个,但是有很多群由于任务完成了现在也不再活动了,就变成了死群。现在真正活跃的群大概有40个左右。

知识产权生态群它的定位就是专业人员的一个交流群。我们人的生活主要有两大内容:家庭生活和事业。事业是谋生的一个重要方面,所以我们定位是想为同行交流提供一个平台,而且定位的是专业交流,所以我们是不讨论政治问题的,另外黄赌毒这些都是要拒绝的,甚至连心灵鸡汤和无关的广告我们也都是拒绝的。相对来说咱们的群纪律是比较严格的,可能我在执规的时候得罪了不少群友,我向他们表示抱歉,希望大家能够谅解,这个主要是为了大家能够专注于专业的交流,而不要被一些杂乱的信息打扰到好的环境。

这个群的活动形式分为两大类:一个是线上的,一个就是线下的。线上的我们以前有微分享,还有视频圆桌会议等等,已经坚持了一年半之久了;线下的我们有秒聚活动,未来我们要加强线下活动,为什么呢?因为我们知道知识产权服务它很多是非标准的,是定制化的,它必须要面对面的交流,所以我们要加强这方面的活动,给群友们更多的、更具体的一些交流和指导机会。 

群的愿景是什么呢?其实生态这两个字就体现了我们整个群的愿景,就是让整个行业的人在一起能够资源共享,各得其所,比如说有一个新入行的人可能在工作中碰到一些基础的问题,他在群里面提问了,那么一个很有经验的资深群友一句话可能就点拨了他,大家都发展了,如果是老的专业人员需要助手就是在群里喊一声,就有人在群里接应,形成这样一个良性的资源互补的社区,这就是我们的愿景。

张楚教授:

我的结论是商标使用权是不能作为注册资本来出资,为什么呢?因为这个问题涉及到公司法则的商事主体制度,同时也涉及到知识产权,就是商标权的一些概念问题。我简单来解说一下,从公司法上来讲,第27条说得很清楚,知识产权是可以出资的,但是它的要求是可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币作价并可以依法转让的非货币财产出资,那就必须是能够作价的。商标使用权我觉得作价也许可以,并不难,只要股东之间相互认可达成一个意见,再经过评估机构一些形式上的文件,但问题是它没办法进行依法转让,所以,它是不能够作为公司的注册资本来出资的。16年最新的公司登记管理条例里面说到,股东不得以劳务、信用、姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资,虽然没有写商标使用权,但是这个商誉和特许经营权就和商标使用权非常接近了,因为它后面还有一个等字,我觉得这个商标使用权应该是包括在这里面,是不能作为出资的。 

另外,怎么会产生这个问题呢?主要是因为在法律群里有群友在讨论,形成了两种观点,有的人认为是可以出资,有的人认为是不可以出资的。可以出资的这边,一些朋友就举出了例子,他说上海工商局已经做出了这样的试点,我也查了一下,在浦东新区有一个新的改革措施,他的文件名叫《浦东新区商标专用权出资试行办法》,这个很明白,它是商标专用权,它并没有说商标使用权,所以这一字之差,实际上表现了它的官方意见。文件里是这样讲的,商标专用权是指经国家商标局核准注册的商标,只准许商标注册人专用,排除任何其他人使用的权利,换言之,这里所讲的商标专用权就是注册商标权,所以和前面提到的商标使用权完全是两个概念,这可能是群友们把它误解了,所以以讹传讹,说这个商标使用权可以出资作为公司注册资本。

而且这个试行办法也有很多毛病,它后面又加了一个包括基于使用而产生的专用权,即商标使用权,这个是什么意思呢?商标专用权是经过注册的商标使用权,而没有经过注册的,也就是说通过实际使用而产生的商标专用权它叫做商标使用权,这个在实践中操作是很难完成的,没有经过注册,你怎么到工商局去办转让的核准手续呢?所以我觉得它在实践中是存在问题的,因为这个地方的试行办法连一个行政规章都算不上,又怎么能够以这种方法来改变国家商标局的内部规定呢?我想这个显然是矛盾的,而且它这个效力也是达不到的,所以我对他以商标使用权作为出资公司资本是持否定态度的。

最后补充:商事主体特别在大陆法系,对出资这方面的要求,它的法理,在于保障交易安全,也就是说对第三人,有些行业还是面对着广大的消费者,保护交易安全,所以它要资本确定、资本真实,有一些原则的,只是股东之间达成的一个认可的价格,那个是他们内部的,不能对抗第三人,他们登记之后如果后边还有补充的,如果突然价格变动,他们要承担连带责任的,这个在大陆法系上是有法律的依法律、无法律的依习惯、无习惯的依法理,所以说,如果法律上没有明确规定的话,应该是看习惯和看法理,从法理上来讲,这个注册资本是为了保障交易安全的,如果是用使用权,使用权一般来讲是通过合同产生的,而且无形资产它的这个变动太大,它的这个交易安全起不到保障的作用,对善意第三人和对其他与这个公司交易的人保障很差。商标使用权如果是普通许可,那么到了这个公司以后,它就不能再转让了,换言之,就是它变现的机会是越来越小了,所以说从谨慎的这个原则来考虑我觉得还是不能作为出资为好。

张楚教授:

专利无效公益诉讼是15群里的一个群友提出来的,它是类似于任务众包式的,他提出一个具体的专利的号码和他的权利要求,看哪些群友或者公众能够把它无效掉。我本人认为这个挑战专利的公益诉讼是很有必要的,我去年还专门在群里做过一个分享,题目就是知识产权虽然是私权,但公益诉讼很有必要。 

对于这种做法我还是持保留态度,以下是我的置疑观点:

第一个问题就是提出公益诉讼挑战的主体问题。我不提这个具体群友的姓名和他们机构的名字,我觉得应该是对事而不对人。为什么呢?因为你本身作为一个代理机构也是一个盈利性机构,这种公益诉讼和你本身的机构性质是不太吻合的,人们会怀疑你是不是背后有人指使,或者是你为了到社会上寻找稻草人,有什么不可告人的目的。 

第二点,如果有很多人都来做公益诉讼,那会浪费很多的公共资源,之后国知局也很有可能出台一些其他意想不到的政策,比如说商标代理机构不允许自己申请和它业务不相关的商标一样,将来反而形成一种不利的后果。当然,专利无效请求在全世界范围来讲,是任何人都可以提起的,但是很多制度到中国,如果被滥用了以后,会产生意想不到的副作用,由于提出公益诉讼的主体不适合,可能会产生的疑问和不利后果。

第三点,就是这种任务众包,就是发包出去让别人来做,类似于悬赏广告,将来可能有大量的参与诉讼的人没有中标,他并没有拿到钱,你那一份悬赏的任务不可能给那么多人平分,我上过猪八戒网,以及众包任务网,可能有30、40个人来参与应标,结果只有一个人能中标,剩下的20、30个人的劳动就白费了,实际上对个人来讲也是一个资源的浪费,众多的参与挑战的人也是一个资源的浪费,这种跨国公司的专利无效难度很大,应该是把大家的精力集中到一块共同来完成这个任务,而不是让众多的人来选中一个。

我支持公益诉讼,支持这种破除跨国公司滥用专利权来垄断市场的格局,我觉得它的出入应该是像国外有利用公益基金这样的机构,集社会的力量对一些跨过公司的不合理的专利进行挑战。另外一点就是可以让行业协会来主持,挑头来做公益的无效行动。在直接提起专利公益无效的行动中,其中有一个就是一个行业协会发起的,我觉得它这个做法就比较好,它可以把行业协会会员都召集到一起,每人出一点费用,因为破除外国跨国公司的垄断格局,本身受益的是整个国内的行业,所以他作为一个牵头机构,来完成这件事,是目前比较来讲,最能够收效的。


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