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WeIP互动型微分享预告|谈国防专利制度的机制问题

【分享嘉宾】:肖进
【讲堂地点】:WeIP知产生态群(军民融合)
【时间】:2016-08-25

具体内容

导读

与普通专利制度不同,国防专利制度实现制度目的的主要机制是技术创新审查机制、技术公开机制、发明人激励机制和国家对发明的掌控机制,而不是专利权保护机制,并对其原因进行了分析。

正文

众所周知,专利制度的基本目的和作用是鼓励发明创造并促进其应用。专利制度之所以能起到这种作用,在于它具有一系列独特的机制,这些机制包括:专利权保护机制,技术创新审查机制,技术公开机制,发明人激励机制,专利权许可、转让机制,对专利权的限制机制等等。

在普通专利制度中,专利权保护机制是最为重要的核心机制,其它机制都是围绕专利权保护机制发挥作用的。

原因

在没有专利制度的市场环境中,对于经济效益好的发明创造必然会有大量的企业进行仿制,这些仿制企业由于不需要支付开发发明创造的成本,因而可以以更低的销售价格同原始发明投资人相竞争,原始发明投资人反而处于竞争劣势,这时企业的最优竞争策略将不是投资发明创造,而是仿制。长此以往,全社会对发明创造的投资就会越来越少。

这是阻碍社会技术进步的很重要原因。

普通专利制度正是针对这种社会矛盾而设计和实施的,它通过专利权保护,使原始发明投资人的投资风险降低,对专利技术的非法仿制风险加大,使原始发明投资人处于竞争优势地位,从而改变了企业竞争的策略选择,鼓励了对发明创造投资,使社会对发明创造保持较高的投资热情,发明创造得以大量出现。

从这个意义上说,普通专利制度并不是给发明创造增加动力(动力主要是投资人和发明人对经济利益的追求,这与有无专利制度无关),而是减少了发明创造的阻力(或者说投资风险)。所谓专利权保护,最主要的是保护发明创造投资人的投资收益,使他能够对专利技术所产生的经济收益“专享其利”。

由于国防专利制度是从普通专利制度派生出来的,从事国防专利工作的同志又都是首先接触和学习普通专利知识,因此很自然地有一种惯性思维,认为国防专利制度同普通专利制度一样,也主要是通过专利权保护机制发挥作用。

我认为这种理解是不正确的,如果依照这种理解去设计国防专利制度和政策、指导开展国防专利工作,将非常不利于国防知识产权战略的实施和取得成效。

原因1:

首先,与普通市场经济以私人(包括各类企业)投资为主体不同,在国防科研生产领域,国家是最主要的投资人(这是由国防的公共物品属性决定的,世界各国莫不如此,并非中国特色),影响国家国防科研生产投资多少的因素主要是国家领导人和国家主管机关对国防需求的判断以及国家财政支持能力,而且国防科研生产投资不以取得经济效益为目的,对国家来说不存在由于国内他人仿制所产生的投资风险,因此是否有国防专利权保护不会对国防科研生产投资数量产生影响。或者说,既不会由于没有国防专利权保护,导致国家国防科研生产投资减少,也不会由于有了国防专利权保护,使国防科研生产投资增加。

原因2:

其次,由于国防专利所涉及的是有关武器装备的国防发明,其生产和使用都受到国家主管机关的严格控制,国防专利权人与普通专利权人不同,他既不能自行许可他人实施,也不能自行实施其国防专利;同样,如果没有国家主管机关指令,他人也不能自行使用国防专利,因此国防专利制度实行二十多年来既鲜有国防专利权人通过行使国防专利权获得经济收益的事例,也鲜有国防专利侵权纠纷。正因为如此,在国防专利工作实践中,绝大多数人提出国防专利申请的目的和动机并不是为了取得专利保护,而是为了迎合申请科技奖励等方面的需要,对已经获得的国防专利权也很少维持其长期有效事实表明,国防专利权并不能为其权利人带来实际利益而激励发明创造,国防科研生产单位通常也没有保护国防专利权的客观需求。

原因3:

第三,与普通市场经济相比,在国防科研生产领域,投资人利益最大化的实现方式不同。在普通市场经济中,企业是发明创造的投资主体,为了投资回报最大化,他们要尽可能地防止别人无偿利用其发明创造,保护专利权是他们的必然与合理诉求。而在国防科研生产领域,国家投资收益最大化的方式是由一个单位完成的国防发明创造能够在多个单位、多种武器装备型号上得到最广泛的应用,而不是只能在一个单位或一个武器装备型号上使用。由于专利权是一种禁止他人实施其专利的权利,因此片面强调保护国防专利权,势必对国防发明的广泛应用形成阻碍,使国家国防投资收益最大化的目的难以实现,这与建立和实行国防专利制度的目的是相违背的。

原因4:

第四,作为完成国防发明创造的单位来说,由于他不是投资人,不承担投资风险,既不需要弥补国家已经支付了的技术开发成本,也没有向国家上缴投资回报的义务,即使是在军品招标竞争中也不存在成本劣势问题,因此单位要求保护专利权并取得投资回报并不是合理的诉求。国防专利制度对此不应当予以支持。

原因5:

第五,由于国防发明用途特殊,所以国防专利的使用并不是具体使用单位为追求自身利益的自主民事行为,而是执行国家主管机关指令,实现国家国防利益的行为,本质上是国家的国防行政行为。如果在国防专利制度中片面强调保护国防专利权,势必会导致单位的国防专利权与国家主管机关的国防行政权相冲突,例如要求国家主管机关在使用国防专利前与国防专利权人协商并得到其许可,这显然既不合理又不可行。

鉴于以上分析,我认为在国防专利制度中,专利权保护并不是实现制度目的的主要机制。但并非它没有任何作用,专利权保护机制可以将国防专利制度与普通专利制度很好的衔接起来,使那些具有民用前景的国防专利在解密后可以顺利转为普通专利,在普通市场中发挥重要作用。

我认为在国防专利制度中,发挥作用的主要是技术创新审查机制、技术公开机制、发明人激励机制,以及国家对国防发明的掌控机制。

技术创新审查机制

技术创新审查机制主要是国防专利的“三性”审查程序,以及复审和无效程序。通过对国防专利申请的新颖性、创造性和实用性进行审查,将比较客观公正地对该申请是技术创新还是重复研究给出结论,从而向主管机关和科研人员给出科研立项和研制过程是否有效的反馈信息,促使其规范科研立项和研制过程,重视对现有技术的检索和利用,提高技术创新起点以及数量和质量,大幅度减少重复研究,提高科研效率。 

技术公开机制

技术公开机制主要是授权国防专利在我国国防系统的内部公开,它使一个单位完成的国防发明成为我国国防系统内部公知技术,从而便于在多个单位、多种武器装备型号中广泛应用,以取得最大效益;也使得原来仅能由单位掌握而国家主管机关无法行使任何权利的单位技术秘密转变为国家主管机关可以掌控的无形国防资产,还减小了国家主管机关与国防科研生产单位的信息不对称,为国家主管机关的国防科研生产立项的科学决策提供了信息支持。 

发明人激励机制

发明人激励机制主要是专利法规定的发明人署名权和获得奖励、报酬的权利,以及这些权利实现的方式,权利受到侵害时的救济方式。它使得国防发明人的社会和经济地位提高,从而愿意继续投入身心进行国防发明,并吸引更多的人从事国防发明。在普通专利制度中,发明人获得的奖酬是发明创造所取得经济效益的一部分,而在国防专利制度中,由于国防发明创造通常在使用中不产生经济效益,所以不能简单套用普通专利制度的做法,而必须采用依法行政奖酬的方式,由国家财政经费中支出奖酬费用。

国家对国防发明的掌控机制

国家对国防发明的掌控机制主要是依据国防法,国家和军队主管机关能够对国家投资产生的国防专利行使使用、调配、处分等权利,在国防建设中有效配置这些无形资产,使其发挥最大效益。而有效解决了以往国家和军队主管机关不掌握国防发明实质内容,名义上拥有所有权,实际上却无法行使的问题。在普通专利制度中,实际上也有类似机制(见专利法第十四条关于政府指定实施的规定),但却是在特殊情况下才使用因而较为次要的机制;在国防专利制度中,则应当是经常和普遍使用因而相当重要的机制。这是由国防发明的开发、使用基本上都是国家行为而非企业或个人民事行为的特点所决定的。 

综上所述,技术创新审查机制规范了国防科研过程,技术公开机制有利于国防发明的推广应用,发明人激励机制增强了从事国防发明以及申请国防专利积极性国家对国防发明的掌控机制实现了对国防技术资源的有效配置。它们共同作用的结果就是提高了国防科技创新能力和效率,实现了国家利益和国防发明人利益的双赢,因此尽管国防专利制度中保护专利权机制不起主要作用,但其它机制仍然发挥着不可替代的重要作用。尽管实行国防专利制度并不导致国家的国防科研生产投资增加,但却可以有效提高其效益。这是我们要大力实行国防知识产权战略的理由所在。

以上关于国防专利制度机制的分析并不仅仅是未经实践检验的推断,它也可以在美、英、法、德、俄等国专利法及多年来成功实行的有关法规政策中得到印证。例如,美、英等国在政府采办中通常把专利权让给承包商,而规定政府在为政府目的使用该专利时拥有“不经许可,不可撤销,免费使用”的权利。其实质就是承包商的专利权仅适用于商业应用领域,在政府目的使用领域中并不能行使。俄罗斯的知识产权法第1360条则明确规定:“为国防和安全利益俄罗斯联邦政府有权无须经过专利持有人同意而批准使用发明、实用新型或者工业设计,但须在最短期限内就此通知专利持有人并向其支付适当的补偿。”显然在国防这个特殊领域,美、英、法、德、俄等国都采取了不给予专利权保护的政策,但这并不妨碍他们在国防采办中大力推行知识产权管理和取得明显成效。 

如果明确了国防专利制度的作用机制,我们就可以理解在推行国防知识产权战略中采取一些特殊政策是必要和合理的。例如,在国防专利申请问题上,不能像普通专利那样,由单位根据是否需要取得专利权保护来决定是否申请国防专利,而是完成国家国防科研生产任务所取得的发明原则上都必须申请专利。因为只有这样,才能使这些发明得到科学审查和公开或内部公开,才能使其被国家主管机关掌控和在国防领域广泛应用,实现国家利益最大化,也才能使国防发明人的创造性贡献得到法律确认,因而申请国防专利不再是单位的权利而是其义务。再如,在激励国防发明问题上,也不能像普通专利那样主要依靠授予和保护专利权,而必须采取行政激励措施。 

最后我要指出:现行国防专利制度的最大不足是国家对国防发明的掌控机制、对发明人激励机制的缺失它极大地限制了国防专利制度发挥应有作用。这与我们对国防专利制度机制的理解有直接关系。如果这个问题仍然不能解决,就只能使国防专利制度的积极作用极为有限,使国家和国防发明人利益双输,并使国防知识产权战略的目标难以实现。

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