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WeIP讲堂74期 | 网络定时播放和网络实时转播之著作权分析

【分享嘉宾】:孙茂成
【讲堂地点】:WeIP知产生态群
【时间】:2016-08-25

具体内容

现在网络上转播主要为两种:

第一种是交互式的信息网络传播。比如讲像大家如果听音乐、看网络视频的话,可以注意一下像百度、豆瓣、虾米、酷狗、QQ以及提供MV播放的音悦台,这些音乐网站都有电台,你除了可以在上面点歌听之外,它还会像电台播放一样的放音乐给你听;

第二种是定时播放跟实时转播。比如说乐视,乐视会对一些重大体育赛事、重大节目进行直播,它可以自己直播,也可以转播一些电视台,除了乐视,百度、甚至一些微信公众号也在提供直播,手机APP当然更多啦,除此之外还有IPD机顶盒以及IPD机位,除传统电视台直播外,利用有线和无线网络进行节目与电视的这样一个直播的平台,也非常非常多,甚至包括一些网红直播。

这些直播就会带来法律问题,因为它不是传统的交互式的信息网络传播。有哪些法律问题呢?

第一个,比如我们能不能说直播行为侵犯我们版权的复制权?当然不能,因为很难证明网站进行复制行为,网站如果不能下载只是视听视看的话,也没有向用户提供复制键,这个肯定不是复制权的归置范畴;

第二个,就是我们可不可以用发行权来归置?当然也不可以,因为大家知道发行权目前来说只是违反实体,发行权的定义是以出售或者赠与向公众提供原件或者复制件,但网络上的转播其实并没有提供这种原件或者复制件,所以它也不是一个发行行为,再加上在资产权的刑事司法解释里面有一个规定“通过信息网络向他人传播文字音乐、电视录像作品、计算机软件及其他作品的行为应当视为刑法第27条规定的复制发行”,当然这只是刑法上为了制裁网络侵权的一个特殊规定,它并不能严禁到民事法律上,在民事法律上,网络传播也算是发行,目前来说民事上还突破不了。我们曾经想通过发行权去突破网络这个事情,但在几个地方法院做了一些尝试都失败了,所以目前来说,网络上的转播肯定不是一个发行行为,是突破不了,它也不是信息网传播,因为它不符合,你可以选定地点,但是不能选定时间,所以不符合交互式的特征;

第三个,就是可不可以用广播权来归置它?当然也不可以,或者说不能直接去归置。因为直接广播权的第一道传输,要求的是一种无线传输,大家可以看一下广播权的定义“它是以无线方式公开广播传播作品,有线方式公开传播广播作品以及等等等等等”,所以它第一道传输一定要求的是无线,但凡稍微熟悉网络的人都知道,网络上第一道传输一定是有线的,起码目前为止是这样,因为我们要在网络上看到流畅的视频,为了减少视频源信号和其他的一些基本参数的衰减,第一道一定是先有线传输,有线传输即它提供这个行为一定是一个有线传输行为,只是你可以拿你的移动端或者是IPC端来接受而已,所以,它不符合广播权的第一道传输要求为无线的这样一个特征,所以无法用广播权归置,当然也不排除有一些它第一道的传输也确实是无线,这个也可以用广播权去归置;

第四个,最后的话就是可不可以用注册权法第10条第17项里带兜底权利,就是应当由著作权的其他权利去归置?这个要分情况,你要看它传输的这个节目到底是个作品还是制品,如果说传输的节目是作品就可以,如果是制品就不可以,因为这个17项的权利是作品的权利而不是制品的权利。制品的权利你怎么办呢,比如说今天我打了一段架子鼓,或者说我在一个酒吧或演唱会上唱歌,有人把我的这个表演行为录制下来,像这种其实并没有太多独唱性的节目一般会被认定为录像制品,录像制品又不能用兜底权来保护,那怎么办?那还有一个办法就是用反法第二条,“违反公用的商业道德,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会秩序”,用这条来归置。在北京海淀法院,我本人代理的一个以前很有名的网站优视网,在12年的时候同步转播了央视的春节晚会,给我们去起诉,后来被不正当竞争的这样一个反法第二条去判决赔偿,赔偿得也不太高,一个春晚的判决赔偿了8万块钱,我觉得这个意义还是很重要的,因为12年的时候定时播放传播的侵权行为并不是很突出,这个案子在行业内也是非常有影响力。

第五个,就是我们能不能用表演权对直播行为进行归置?当然是不可以的,这个观点也得到了大部分专家学者以及律师的赞同,因为表演权的含义是特定的,我们目前在网络上的直播行为还是有办法进行归置的,在有办法进行归置的情况下,你就不能再用表演权去进行归置,如果说可以用表演权进行归置,就会导致作权法权向的混乱,再者这个表演权的含义还是很特别的一个含义,目前来说我们还没有碰到可以对网络上的直播行为用表演权进行归置的,也不知道未来会不会有这样一个案例发生。

这个问题,就是说如果是制品的话,非作品权利人如何就直播行为进行维权,我刚才讲了可以用反法,这个应该是比较成熟的一条路了,大家可以放心的去做。

这个问题也是我们今年碰到的一个新的问题,但这个技术不是很新的,这个侵权的案子是今年奥运会我们在做奥运会监控时候发现,有些网站它不敢明目张胆的导播了,因为经常被打击,但他会做GIF动图,把整个奥运会视频,比如说开幕式,开幕式4小时,他把这4小时切割成很多的小块,再把声音去掉只保留GIF动图,用GIF动图跟奥运会同步播出,配上文字说明。图配文字说明,但没有声音的这种方式,是一个新的侵权行为,当然我说侵权是我对它的一个判断,这个可供讨论。为什么我这样讲呢?因为其实GIF动图是有视频的核心元素,也是视频里面的核心元素,只是没有声音,我认为其实就是侵犯了这个视频的著作权,也就是奥运会这个视频作品的著作权,关于这个问题,就是GIF动图这种方式是不是构成侵权,我们回头也可以一起讨论。

这个问题也是我们今年碰到的一个新的问题,但这个技术不是很新的,这个侵权的案子是今年奥运会我们在做奥运会监控时候发现,有些网站它不敢明目张胆的导播了,因为经常被打击,但他会做GIF动图,把整个奥运会视频,比如说开幕式,开幕式4小时,他把这4小时切割成很多的小块,再把声音去掉只保留GIF动图,用GIF动图跟奥运会同步播出,配上文字说明。图配文字说明,但没有声音的这种方式,是一个新的侵权行为,当然我说侵权是我对它的一个判断,这个可供讨论。为什么我这样讲呢?因为其实GIF动图是有视频的核心元素,也是视频里面的核心元素,只是没有声音,我认为其实就是侵犯了这个视频的著作权,也就是奥运会这个视频作品的著作权,关于这个问题,就是GIF动图这种方式是不是构成侵权,我们回头也可以一起讨论。

央视网诉百度2012春晚直播案,法院直接认定第一道信号即央视节目信号来自无线,是否武断?这个问题是我们是不是应该或者说可以赋予这种广播组织以广播组织权?

传统的广播组织权大家都知道,就是广播电视台跟电视台的权利,网络公司作为一种广播组织可不可以享也广播组织?为什么要提出这个问题呢?其实很多时候广播在播放节目时,尤其是电视节目,如转播CCTV1,CCTV1里有很多央视的节目,如果说用节目单个的作品或制品去维权,就会非常麻烦、困难,因为你要区分每一个节目的到底是作品还是制品,你还要提供每个节目的作品跟制品的权属证明,这个工作量非常巨大,不利于电视台权利人进行维权。我们如果说用广播组织权这种组织性、概括性的权利去维权,举证责任负担就非常少。什么意思呢?现在我央视网在播CCTV1,我有权播吗,央视网是中央电视台授权的合法网络传输公司,你百度今天也来直接同步来转播这个CCTV1,这个时候你肯定是跟我有冲突、有矛盾的,你百度又没有得到我授权,那怎么办?我作为央视互联网的独占权利人,如果用广播组织权去维权,其实就是说你只要同步在转播央视的一套节目,那就是对我央视网的一种组织权的侵权,如果是这样的话维权的代价就小了,维权速度也快,也能很快的制止侵权。但是主流的理论跟司法实务届的声音,还是认为广播组织不能享受广播组织权,他们认为广播组织权还是限定于电台跟电视台。

第六点:网络实时转播(电视台是否可以享有网络环境下的广播组织权,即其是否可以将其广播组织权授权网站在网络环境下行使?另一网站实时(同步)转播该网站是否侵犯该网站的广播组织权?)

第七点:浙江华数诉嘉兴电信案认定非广播组织可以是广播组织权的权利主体,但同时认定非广播组织并不是广播组织权的侵权主体,其内在逻辑是什么?是否自相矛盾?

我将第6第7个问题结合起来一起来说,就是结合着浙江华数、嘉兴电信这个案子,这个案子的背景,就是在2010年时黑龙江卫视授权了浙江华数,浙江华数有权在浙江嘉兴地区在网络上来转播黑龙江卫视的信号跟节目,而且是独占性权利,还授予浙江华数去维权,同期嘉兴电信推出了IPTV,也可以看到黑龙江卫视同步转播,这时浙江华数就不干了,黑龙江卫视给我授权了嘉兴电信凭什么在这做?所以浙江华数就把嘉兴电信告了,他也没告里面单独的节目权利,就告广播组织权,嘉兴南湖区法院当时认为浙江华数从黑龙江卫视取得的授权是合法的,但是黑龙江卫视也有权把这个广播组织全授予浙江华数。嘉兴南湖区法院先肯定了浙江华数可以享有广播组织权,可以对广播组织权进行维权,后面他话锋一转,说嘉兴电信通过IPTV的方式转播黑龙江卫视,还不能视为著作权法第44条规定的转播行为,著作权法第44条在广播组织权那一节说了,广播电视台有权禁止别人转播他的广播电视,这个转播其实现在在理论界跟司法实务界会认为是一种无线转播,而且是电视台与电视台之间的无线转播,不会连接到互联网。

我刚才说了我认为这是一个矛盾,因为一方面嘉兴电信是网络,浙江华数也是网络,一方面,你先说嘉兴华数可以享有组织权,那回过头来说嘉兴电信这种网络上的行为不属于广播组织权的归置范畴,这就让我非常不解。

这个案子南湖区法院判了以后,嘉兴中院后来维持原判,法官还写了很多文章,并发表在人民法院报纸上进行宣传,这个案子也称为网络上广播组织权的第一案,但是我也想了五六年我也没想明白,每一次研讨我都会把这个问题提出来讨论,每一次大家都是无解,直到最近一次研讨会,我提出这个案子后,清华大学的吴伟光副教授有一句话解开了我这几年困惑点醒了我,吴伟光教授说“并不是每一个案件都值得研究,有些案件虽然经过终审判决了但是它依然是一个错误的判决”,从此以后我再也不研究它,但我还是想说这个案子,因为这确实是一个全国首例,是个很值得讨论的案子。总而言之,目前这个主流观点还是认为这种网站没有办法作为一种广播组织去对待,它更没法去对网络上的这种直播行为使用广播组织权进行维权,虽然网站得到了电视台的授权也不行。

我给大家讲一个背景,就是关于广播组织可不可不享用广播组织权的,在1998年的时候WIPO世界知识产权组织提出了一个草案叫《世界知识产权保护广播组织条约(草案)》,这个条约是一个草案,主要内容就是他试图确定网络广播组织的法律地位,当然他遭遇了非常大的阻力,他的阻力来于哪呢?我先讲一下网络广播的定义,他说网络广播是一种以有线或无线,通过计算机网络,利用能为公众中的成员基本同时获取载有节目的信号,播放声音或图象或图象和声音,或图象和声音的表现物供公众接受的行为,我觉得这个定义是非常好的,其实他只是在特别强调它是一个基本的同时也强调了这个实施性,另外一个转播是一种声音或图象或声音加图象,这种广播组织行为其实跟广播组织的传统的广播行为,从技术上没有任何区别的,只是说你是传统电视台你就享有,我作为新兴的网络我就不享有,这个没有道理啊,时代已经发展了,技术已经发展到现在这样,你还坚持以前的、当时没有网络的这样的一个坚持是不对的。

WIPO这个草案提出来以后,其实像美国这种发达国家是非常支持的,以谷歌跟优酷为代表的互联网企业,也多次向世界资产组织建议,将这个权利延伸保护到网络广播,但大部分发展中的国家是不支持的,因为发展中国家认为如果将网络广播赋予它广播组织权,它会限制网络广播的发展,造成公众获取信息的渠道受限。这个我觉得是有点局限的,发展中国家确实,当然也有可能是现实所迫。

有些行业的声音也会胁迫国家的意志,欧盟它做了一个折中,但是怎么做呢?他说今天我可以赋予网络广播以广播组织权,但是你这个网络广播必须得到一定的限制,有一定的范围,比如说我刚才举的例子,央视台跟央视网,我可以赋予央视网给你广播组织权,你浙江台跟同步的浙江卫视的这种中国蓝网站、浙江台控制的这种网站也可以赋予你这个广播组织权,但是像百度乐视,这种没有电视背景的就不可以享有广播组织权,其实这种折中我觉得也是一个办法,也是一个小突破,没有达到我想争取的、期待的那种完全突破,但是其实也是部分突破,不过非常非常遗憾,这个1998年这个草案后来一直没有通过,到现在也没有通过,现在大家还是集中精力来结解决传统广播以及把网络广播用其他类型来解决,不过这个问题现在还解决不了。

我想举三个案例:

第一个案例就是我本人代理的央视网起诉美文化机顶盒。美文化机顶盒是一个OTT的机顶盒,它类似天猫魔盒、小米盒子,它区别于IPTV这种专网络,就是浙江的IPTV只能在浙江看,江苏的IPTV只能在江苏看,我在北京是看不到你们浙江跟江苏的IPTV的,但是OTT这种公网的盒子我在全国都是可以看到的,所以我们当时打的是这个美文化的机顶盒,当时买得也很好,然后,它也是同步转播中央代时太所有的频道,我们打它的这个广播组织权、失败,我们打它的广播制作权、成功,但是非常费劲,同时我还用反法去打它,说它构成违反系统原则、违反工业商业道德,用第二条去打它、也成功,就是海淀法院最后一审判著作权侵权同时构成不当竞争,北京一中院进行了维持,这个是同时支持的一个案例。

第二个同时支持的案例就是在今年的6月30号判下来的,号称是体育赛事维权判赔第一案的,是我的前同事代表央视网去打击迅雷。迅雷在14年的世界杯的时候,迅雷APP这个网站同步传播了所有的世界杯的节目,他也进行世界杯节目的点播,还可以下载,今年6月30号刚一审刚判,深圳中院判的,判赔的金额是500万,判决的逻辑是法院认为世界杯的比赛是一个制品,这个独创性难以构成作品,但是可以构成录像制品,录像制品你又提供点播又提供下载,你符合信息网络传播权的特征,所以判决这个侵犯央视网信息网的传播权,同时也违反了反法第二条,同时判决构成不正当竞争,判决金额是500万。这个案子也是比较有意思的,金额也挺高的,可能跟OC比起来差很多,但是在国内的话,维权的案件当中目前来说版权的案件的判决都不是特别高,商标有很高,专利就不说了,版权突破100万的都不太多,像去年琼瑶的案子判了500万,今年迅雷世界杯的案子也判了500万,这个也是一个很不错的判赔,也正风了权利维权的信心,迅雷这个案子也是支持了这个反法跟著作权同时适应。

第三个案例就是新浪网诉凤凰网的中超案,这个案子是关于中超赛事的第一案。也是我的前同事代理的,他代理新浪网去起诉凤凰网转播,这个案子当时一审朝阳法院,朝阳法院作了一个创新,最后朝阳法院说中超的节目是由一系列的画面构成,他避开了视频的尴尬,这个视频到底是作品还是制品不想去评判,直播行为到底是一个什么行为也不想去评判,当然我认为他可能也不是不想去评判,因为这个案子是朝阳法院的资产厅厅长林子主审英判的,我觉得他是想做一个突破,他最后是想把这个中超的比赛认为是由一系列的连续画面构成,所以看了这个比赛的画面著作权,就说画面著作权,给判了赔偿50万,当然新浪网也同时主张反法,构成不正当竞争,被林厅长给驳了,他说已经用著作权保护你了就不能再同时使用反法,不然会造成使用法条的混乱,因为反法大家认为是兜底的,著作权保护你就不应该再适用了,这个案子是著作权跟反法不能同时使用的反证。我个人的观点是可以同时适用,我有几点理由:第一点是著作权是一种私权,用著作权保护的是一种私权,反法它不光是一种兜底,更多的是一种对你这种商业模式是善意还是恶意,是商业模式,也就是公司经营诚信跟道德层面的判断,关于商业模式的善意和恶意,在美国司法实践当中他们用得是非常多的,凡是打版权侵权的案件,美国人上来就说你这种模式到底是善意还是恶意的,先把你摸黑,说你胡来、投机取巧、不地道,可能你的商业模式是恶意的,再来就是说进行其他层面的探讨。我认为反法第二条,就是公用的商业道德这一块,其实就是跟美国这个商业模式的恶意善意是异曲同工的,还是强调经营诚信的判断,从这个层面讲如果说你是恶意的,又跟我构成行业竞争,我认为就可以进行经营诚信这个道德层面这样一个评判,当然话又说回来了,我虽然支持著作权跟反法第二条同时适用,但是我又不支持著作权以侵权行为著作权判定一笔,反法再判一比,这个比是不对的,目前我也没有看到这样一个案例,因为著作权侵权行为反法判20万,加一起70万,我还没有看到这样的案例,也不希望有这样的案例发生,我们可以把总的判赔提高起来,但不能用两个法条去罚一个行为,这违反了一次八罚的司法原则,当然不妨碍我们对它进行诚信层面的一些判断,还是可以说它构成不正当性。

另外,最后一点想补充一下就是关于是不是能够把网络公司赋予他广播组织权,其实在我们这次著作权法修改的时候,市科院的建议稿是很有创新的,市科院的建议稿是这样说的:广播电视台有权禁止一项行为,就是把之前著作权法的第44条内容,基本上把它打散了,从两条给他打成四条,其中有一条就是在信息网络环境下通过无线或有线向公众转播其广播电视节目的,这个是一个突破,首先强调信息网络下,信息网络下通过无线或有线来转播电视节目的就可以视为侵犯广播权,市科院,但是很遗憾,在著作权法修改的第三稿以及在14年国家版权局给国务院法制办的送审稿中,都把市科院这一条给删掉了,所以想突破没有突破成,也是一个很大的遗憾,不过我觉得这个突破是迟早的事情。

以上就是我今天想简单分享的几个问题以及以前案例,我自己包括同行代理的一些案例,我的一些思考跟考虑,当然也非常的粗浅,请各位方家多多的指正。


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