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WeIP互动型微分享回顾||谈国防专利制度的机制问题

【分享嘉宾】:肖进
【讲堂地点】:WeIP知产生态群(军民融合)
【时间】:2016-08-25

具体内容

与普通专利制度不同,国防专利制度实现制度目的的主要机制是技术创新审查机制、技术公开机制、发明人激励机制和国家对发明的掌控机制,而不是专利权保护机制,并对其原因进行了分析。众所周知,专利制度的基本目的和作用是鼓励发明创造并促进其应用。专利制度之所以能起到这种作用,在于它具有一系列独特的机制,这些机制包括:专利权保护机制,技术创新审查机制,技术公开机制,发明人激励机制,专利权许可、转让机制,对专利权的限制机制等等。在普通专利制度中,专利权保护机制是最为重要的核心机制,其它机制都是围绕专利权保护机制发挥作用的。

在8月25日晚上,我们WeIP知产生态群有幸邀请到原火箭军专利服务中心主任——专利代理人兼高级工程师肖进,为知产生态群的群友们一起就国防专利制度的机制问题进行了探讨。

群友问:国防专利不对外公开,对方不知道有这个专利,一旦遭遇侵权诉讼,无辜。

肖进:的确无辜。在起草国防专利条例时已经预想到这个问题,当时国家专利局老专家汤宗舜先生的意见是:国防专利只在国防领域(主要是军队和军工行业,国防专利内部通报发放范围)内有效,国防领域以外的他人使用该国防专利不视为侵权,不承担侵权责任。这一意见虽没有写入条例,单被业内所接受,算默认吧。在美国,保密的专利申请在解密前是不授权的,解密后向社会公开才授权。这也存在解密前第三方使用该技术的问题,我的想法是可以借鉴专利法中先用权的做法。俄罗斯的知识产权法中对此有规定,可参考。对上述汤宗舜先生的意见,现在照我现在看来是说对了一半,国防专利权在国防系统内部也应是无效的,它只在该技术解密转为普通专利时才生效。

群友问:关于这个问题,能不能举个例子。对方不知道国防专利的前提下,怎么侵权了?

肖进:例如对方自己开发了相同的技术并投入商业应用,在普通专利中这也是侵权。

群友问:权利清晰么?国家投资为什么专利权归单位?国家投钱,专利权归单位。

肖进:这和对“专利权”的理解有关,在美国为代表的其它国家,专利权是只在商业领域有效的权利,而在“政府目的”领域,专利权不能行使,政府有法定权利“侵权使用”和指定他人使用,这样权利就是清晰的,政府与专利权人的权利互不交叉,将专利权授予承包商的目的是赋予承包商将发明商业化责任。而在我国专利法中,“专利权”的行使范围没有明确限定,特别是国防专利条例则把专利权错误地引入了国防领域,并且把专利权授予单位,这在理论上错误,在实践中有害,如我文中分析的。

群友问:若事关国家安全需要使用,必须给予强制许可,实践中如何操作,平衡权利人利益和国防需要?

肖进:在很多国家专利法中,都明确规定政府有权为公益目的不经许可使用他人专利,如果造成专利权人损失则给予补偿。注意这不是强制许可,不需履行强制许可程序。我国应向国际惯例看齐,在我的印象里,新的科技进步法已有类似规定。

群友问:专利局抽检方式筛查,易遗漏国防专利,导致公开,实践中如何操作?

肖进:目前国防知识产权局定期派人到国知局审查所有的发明专利申请和实用新型专利申请,认为需要保密则转为国防专利申请,至于实际作用效果如何我不得而知。

群友问:请教下国防专利的审查与普通专利的审查有哪些不同?

肖进:国防专利申请审查的新颖性要严于普通专利,因为其现有技术范围还包括国防系统内部公开的文献。

群友问:国防专利申请了也不公开,为何还会设置国防专利申请?

肖进:国防专利文献按照条例规定是在国防系统内部公开的,并非完全不公开。其作用是促进国防发明的交流与应用,也使国家主管机关掌握这些发明的实质内容,使国家主管机关能行使支配权。

肖进:

对我对文章做点补充:

《谈国防专利制度的机制问题》的主要内容成文于几年前,后来又做了少量修改补充。主要目的是总结梳理我多年来从事国防专利工作的体会,使自己的工作思路清晰化,把一些比较根本性的问题想清楚,讲清楚。当然也想提供给同行们参考,以开阔大家的工作思路。回想1985年受命参加国防专利条例起草工作之时,以及之后很长一段时间里,我也坚信保护国防专利权的重要性。但是随着在工作实践中遇到了种种远远超出原来预想的问题,如:几乎没有国防专利侵权纠纷,国防专利申请人通常不以取得专利保护为申请目的,国防专利权极少有转让许可,国防专利权人几乎没有得到经济回报的,发明人得不到国防专利制度设计的奖酬,以及国防技术交流壁垒越来越高,三十年来国防专利工作成效仍不显著,我们很少能举出通过国防专利管理促进装备发展的实例等等。这都不能不使我认真检讨以往的政策主张以及思想观念是否正确。通过阅读原国防专利局部分专家翻译的外国有关资料,使我逐渐意识的国防专利制度的特殊性并非我们以前普遍认为的“保密性”,而主要是国防技术的“公共产品”属性和随之而来的以国家投资为主,这使国防专利制度成为了针对“公共产品”的知识产权制度,而与主要针对“私人产品”的普通专利制度形成了分野。因而国防专利制度不能采取简单移植普通专利具体做法,以及某些基本理念的工作思路。基于这种认识,我常和同事们说:“普通专利是初等数学,国防专利是高等数学”这里的意思不是说国防专利更深奥,而是说我们都是先学习普通专利知识,然后才从事国防专利工作的,但是我们不能把思想观念停留在普通专利的范围内,而必须引入一些国防专利特有的理念,比如“公共产品”,这就如同在高等数学中需要有“极限”的概念一样。通过阅读我能收集到的各国专利法以及知识产权国际条约,我发现在国防领域主张保护专利权的实际上只有我国一家,其他国家都明确地在专利法中排出了专利权在国防领域行使的可能,有关国际条约也把专利权的行使范围限定为商业领域。结合我参加国防专利条例起草的亲身经验,我确信我国的做法实在是当时大家都对专利制度不够理解和知之有限,而“想当然”的产物。原文标题比较中性,没有直接表述我的观点,目的是避免过于突兀,使一些同志难于接受,见到就反感,因为毕竟业内人士通常都坚信保护专利权的重要意义,并以此为己任,如果听到有人说“国防专利制度不保护专利权”必定会当作笑谈,视为“不懂知识产权”或者“落后于时代”。但原文的本意用直白的语言说,就是“国防领域既不设置,更不保护专利权”,这不仅是对国家投资产生的国防专利而言的,而且包括那些由私人投资产生的普通专利。遗憾的上述这些观点在我国内业内还是非主流的(有意思的是,对做实际国防科研和管理的同志讲这些观点他们大都能接受和赞同,而恰恰是知识产权业内人士难以认同),领导机关和大部分业内同志还在极力推崇保护国防专利权。问题的严重性在于如果我们不能转变观念,就无法走出国防知识产权工作的困境,甚至有越走越偏的趋势,国防知识产权工作就会越来越无效化和边缘化,沦为只靠发证书而存在的事业,那我们这帮人就太悲剧了!因此,多年后的今天我再次提出这个话题,请各位,特别是做国防知识产权工作的同志重视和深思。

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