首页WeIP动态WeIP微阅读 · 第十辑 | 可专利性的实质条件之可排除专利的客体

WeIP微阅读 · 第十辑 | 可专利性的实质条件之可排除专利的客体

根据《专利法》第五条的规定,发明创造的公开、使用、制造违反了国家法律、社会公德或者妨害了公共利益的,不能被授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。       

不能被授予专利权的含义包括:第一,在专利申请的审查过程中要依据本条规定进行审查,凡属本条规定范围的发明创造不授予专利权;第二,对于属于本条规定范围的发明创造,既是由于疏忽而被错误地授予专利权,任何人仍然可以依照《专利法》的规定请求宣告该专利权无效。

依照本条规定,国家法律,是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常委会依照立法程序制定和颁布的法律。它不包括行政法规和规章。

发明创造本身的目的与国家法律相违背的,不能被授予专利权。例如,用于赌博的设备、机器或工具;吸毒的器具;伪造国家货币、票据、公文、证件、印章、文物的设备等都属于违反国家法律的发明创造,不能被授予专利权。如果发明创造本身的目的并没有违反国家法律,但是由于被滥用而违反国家法律的,则不属此列。例如,以医疗为目的的各种毒药、麻醉品、镇静剂、兴奋剂和以娱乐为目的的棋牌等。

发明创造在客观上与社会公德相违背的,不能被授予专利权。所谓社会公德,是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。社会公德的内涵基于一定的文化背景,随着时间的推移和社会的进步不断地发生变化,而且地域不同而各异。例如带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者照片的外观设计等发明创造就是违反道德风俗,不能被授予专利权。

妨害公共利益的发明创造,是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害,或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。有些发明创造虽然对某些人有这样那样的益处,但是从总体上说有损于公共利益,对整体社会也没有益处,这样的发明创造也应当算是妨害公共利益的发明创造。例如,会严重污染环境、损害珍贵资源、破坏生态平衡、致人伤残或者造成其他危害的发明创造等。

遗传资源属于国家可持续发展的重要战略资源,发展中国家遗传资源流失的现象极为严重。因此对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,规定不授予专利权。这对于防止生物资源流失,打击跨国公司的“生物海盗”行为具有重要意义。

在中国1984年制定的第一部专利法中,规定排除的不能授予专利权的内容还包括“食品、饮料和调味品”和“药品和用化学方法获得的物质”。根据1992年中美两国达成关于知识产权保护的谅解备忘录,并参考当时已经基本上形成的TRIPs协议框架。1992年第一次修改专利法时,对本条的规定作了重要的修改,取消了这两项排除。这就意味着自1993年1月1日起,这两项所指的物质和产品都可以被授予专利权。《专利法》第二十五条还规定了以下五种不能授予专利的客体。

科学发现,是指对自然界中客观存在的现象、变化过程及其特性和规律的揭示。例如天然物质、自然现象及其变化过程、特性和规律等。单纯的发现不能取得专利。这些被认识的物质、现象、过程、特性和规律不同于改造客观世界的技术方案,不是专利法意义上的发明创造。不过如果将发现付诸应用,制造出一种产品,开发出一种方法或者提供一种用途,则构成了一项发明,可以被授予专利权。

发明与发现有着本质不同,但是两者之间关系密切。发现常常可以导致发明,很多发明是建立在发现的基础之上的。进而,发明又促进了发现。不过要想在不能授予专利权的发现与能够授予专利权的发明之间划分一条清楚的界线是非常困难的事情。从目前各种专利制度的发展状况来看,发明与发现之间的区分有逐渐淡化的趋势。以生物技术中最为突出的遗传基因为例。根据欧盟1998年颁布的关于生物技术专利保护指令第5条的规定,第一,在其形成和发展的不同阶段的人体,以及对其某一元素的简单发现,包括基因序列或者基因序列的某一部分,不构成可授予专利的发明;第二,脱离人体的或者通过技术方法而产生的某种元素,包括基因序列或者基因序列的某一部分,可以构成可授予专利的发明,即使该元素的结构与一个自然界存在的结构完全相同;第三,基因序列或者基因序列的某一部分的工业实用性必须在专利申请中公开。

传统的理论认为,发现仅仅是揭示自然界原本就存在而人类尚未认识的事物,因为它没有改变什么、没有创造什么新的东西,因而不能授予专利权。但是在生物基因的领域,这一标准也已经有所变化。现在的观点已经开始转向认为问题的关键点在于是否为发现找到一种实际的用途,而不在于是被发现的东西本身产生什么变化。换言之,能否被授予专利权,并不取决于是否创造出自然界不存在的东西。要求专利保护的客体具有某种实际用途,也就是具有实用性,这是各国专利法一贯的要求,任何申请授予专利权的发明创造都必须满足这一条件,照理说是无需另行强调的。欧共体指令之所以专门予以规定,是因为涉及到有关发现能否被授予专利权的条件实际上已经回归到实用性这一最为基本的专利性条件上。回归实用性条件更为深层的哲学含义其实就是实用性是能够在产业中应用从而带来市场利润这一原因。       

科学理论是对自然界认识的总结,是更为广义的发现。他们都属于人们认识的延伸。就科学理论本身来说,是不能被授予专利权的。只有当为科学理论找到某种具体的应用,例如设计出一种产品或者方法,才可以被授予专利权。

智力活动,是指人的思维运动,它源于人的思维,经过推理、分析和判断产生出抽象的结果,或者必须经过人的思维运动作为媒介才能间接地作用于自然产生结果。智力活动的规则和方法,它仅是指导人们对信息进行思维、识别、判断和记忆的规则和方法。由于其没有采用技术手段或者自然法则,也未解决技术问题和产生技术效果,因而不构成技术方案,也就不能获得专利权。

在完成一项发明创造的过程中,人的智力活动当然是必不可少的。不过本条所说的智力活动的规则和方法不是指完成发明创造过程中进行的智力活动,而是指发明创造完成以后,其实施是否仍然依赖人的智力活动。例如数学方法进行运算需要有思维活动的参与,没有人的思维就无法实施这种数学方法。其他各种语言的语法、学习方法、训练方法等的性质也是如此。基于这些原因,这类方法不能授予专利权。

疾病的诊断和治疗方法是指以有生命的人体或者动物体为直接实施对象,进行识别、确定或消除病因或病灶的过程。

对于疾病的诊断和治疗方法不授予专利权主要是出于人道主义考虑和社会伦理原因考虑。因为医生在诊断和治疗过程中应当有选择各种方法和条件的自由。另外这类方法直接以有生命的人体或动物体为实施对象,无法在产业上利用,不属于专利法意义上的发明创造,因此对于这类方法不能授予专利权。

疾病的诊断方法是指为发现、识别、研究和确定疾病的状况原因而采取的各种措施的全过程。不能被授予专利权的治疗方法只能是那些以治疗或预防疾病为直接目的、在有生命的人体或者动物体上实施的方法。例如诊脉法、足诊法、X光诊断法、超声诊断法、胃肠造影诊断法、同位素示踪诊断法等都是常用的诊断法。疾病的治疗方法是指为使有生命的人体或者动物体恢复或者获得健康或减少痛苦,进行阻断、缓解或者消除病因或病灶的过程。例如针灸、电疗、磁疗、冰敷、推拿、刮痧等方法都不能授予专利权。如果一种以人体或者动物体为实施对象的方法本身的目的不是治疗,或者其直接目的不是治疗,那么就不属于被拒绝授予专利权的方法范畴。

疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权的,是指以获得人体或者动物体为实施对象而言的,在已经死亡的人体或者动物体上进行的测试、保存或者处理方法,例如解剖、制作标本等方法,不属于应当被拒绝予以保护的范围。对于已经脱离了获得活的人体、动物体的组织或者流体进行处理或者检测的方法,例如对血液的处理或者分析方法也不属于应当被拒绝予以保护的范围。对疾病的诊断和治疗方法不授予专利权指的是这些方法本身,而不包括对疾病的诊断和治疗而使用的物质、组合物以及仪器、设备和器械等产品。这类设备和产品是可以获得专利权的。为诊断和治疗疾病而使用的药品和其他化学物质,在1992年第一次修改专利法以后,已经可以获得产品专利,也不属于不予保护的范围了。

TRIPs协议第27条(3)(b)规定:成员国可以规定,除微生物之外的动、植物以及生产动、植物的主要生物的方法不能授予专利权,但生产动、植物的非生物的方法以及微生物的方法除外。TRIPs协议还规定:成员国应当以专利制度或者有效的专门制度,或者以任何组合的制度,给植物新品种以保护。

我国《专利法》第二十五条规定,动植物品种不能获得专利权的规定不与TRIPs协议相冲突。因为我国专利法虽然规定动植物品种虽然不能获得专利权保护,但是对于植物新品种,我国制定了《植物新品种保护条例》可以对植物新品种进行保护。       

专利法上所称的动物,是指不能自己合成,而只能靠摄取自然的碳水化合物即蛋白质来维系其生命的生物。专利法所称的植物,是指可以借助光合作用,以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存,并通常不发生移动的生物。

不过《专利法》第二十五条第二款规定,对于动植物品种的生产方法,可以获得专利权。不过,这里所说的生产方法,是指非生物学的方法,不包括生产动物和植物主要是生物学的方法。鉴定一种生产方法是否属于“主要生物学的方法”,取决于在该方法中人的技术介入程度。如果人的技术介入对该方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定作用,则这种方法不属于“主要是生物学的方法”,可以被授予专利权。例如,采用辐照饲养法生产高产牛奶的乳牛的方法;改进饲养方法生产瘦肉型猪的方法等可以被授予发明的专利权。

原子核变换方法以及用该方法所获得的物质关系到国家的经济、国防、科研和公共生活的重大利益,不宜为单位或私人垄断,因此不能被授予专利权。

原子核变换方法,是指是一个或几个原子核经分裂或者聚合,形成一个或几个新原子核的过程。用原子核变换方法所获得的物质,主要是指用加速器、反应堆以及其他核反应装置生产、制造的各种放射性同位素,这些同位素不能被授予发明专利权。但是,这些同位素的用途以及使用的仪器、设备属于可授予专利权的客体。此外,依本条规定,原子核变换方法也不能获得专利保护。

平面印刷品的图案设计并非是对产品本身的外观设计,它与商标的作用十分接近。为防止这种设计与外观设计产生混淆,规定对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计不授予专利权,实质是缩小了授予外观设计专利权的范围,提高了外观设计的授权门槛。